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A legitimidade dos familiares do trabalhador falecido em decorrência do acidente do trabalho pleitear indenização

10 de junho de 2010

Os reflexos do acidente do trabalho com resultado morte se propagam para a vida da família (01) do trabalhador falecido, que perante as incontestáveis lesões, buscam a tutela jurisdicional visando ressarcimento pelo dano causado.

Com a morte do obreiro surge o direito de sua família pleitear as verbas de natureza trabalhista e indenizatórias, sendo estas últimas com fulcro no Código Civil Brasileiro.

Extremamente relevante verificar a questão da legitimidade da família do de cujus, mas, primeiramente mister definir algumas generalidades acerca da legitimidade.

1.1 Generalidades acerca de Legitimidade

A legitimidade apresenta-se sob duas modalidades, a saber: legitimidade ad causam e ad processum.

A legitimidade ad processum, ou postulatória, nos termos do artigo 7º do Código de Processo Civil (02), diz respeito aos pressupostos processuais, e significa a capacidade para estar em juízo por si ou por outrem, por reunir as condições legais para esse fim. Ausente este pressuposto de constituição do processo, a relação jurídica é considerada inexistente. (03) Nesse sentido é o julgado do Tribunal Superior do Trabalho que colaciona:

RECURSO EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA INTERPOSTO PELO PRESIDENTE DO TRT DA 3ª REGIÃO. ILEGITIMIDADE ”AD PROCESSUM”. O presidente do Tribunal Regional do Trabalho não tem capacidade para estar em juízo na forma do artigo 7º do Código de Processo Civil, uma vez que, nos termos do art. 12 do Código de Processo Civil, ele não tem legitimidade ad processum para figurar na lide como parte nem como terceiro prejudicado, ainda que se trate de processo administrativo, porquanto não se admite seja o Tribunal representado judicialmente pelo seu presidente. Recurso não conhecido.(…) (04) (Grifou-se)

Por sua vez, a legitimidade ad causam, ou de parte, está prevista no artigo 3º do Código de Processo Civil (05) e configura uma das condições da ação. Essa legitimidade permeia a noção de que a ação só poderá ser proposta por quem for parte legítima, ou seja, titular de direito próprio, capaz de postular em nome próprio o seu direito, ainda que representado ou assistido. Caso a parte que ingressa em juízo não detenha a legitimidade ad causam, o feito será extinto sem fundamento do mérito, com fulcro no inciso VI, do artigo 267, do Código de Processo Civil (06). Já foi decidida a matéria da seguinte forma:

E M E N T A: DISSÍDIO COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM.
Não detém legitimidade ad causam para figurar como suscitante o sindicato que diz representar empregados que não se vinculam à atividade preponderante do empregador. Extinção do feito sem análise do mérito (CPC, artigo 267, VI). (07) (Grifou-se)

A legitimidade ad causam está intimamente ligada à titularidade do direito e pode ser ativa e passiva. No caso da ativa é legítimo para postular o titular do direito, enquanto que, detém legitimidade passiva o réu que é o responsável (direto ou indireto) pelo fato que lesou, ou que ameaçou lesar o direito do autor.

Ademais, vale referir que a legitimidade de parte pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária quando o próprio titular do direito ingressa pleiteando direito seu, mas há casos excepcionais em que a lei permite a substituição processual, situação em que a parte demanda em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. É chamada legitimação extraordinária prevista no artigo 6º, do Código de Processo Civil (08).

Dessa maneira, extrai-se que a família do trabalhador vitimado fatalmente detém legitimidade ad causam extraordinária quando busca tutela jurisdicional visando receber verbas rescisórias, pois pleiteia “em nome próprio o direito que teria o acidentado se vivo fosse”. (09) Entretanto os parentes que ingressarem com ação buscando reparação de dano próprio, como por exemplo, danos morais face morte de ente querido em infortúnio laboral, estarão sob a égide da legitimidade ad causam ordinária.

De notar que, primeiramente, analisam-se os pressupostos processuais, onde está inserida a legitimidade ad processum e passado esse juízo de admissibilidade, segue-se para o exame das condições da ação, sendo que um dos elementos a ser analisado e a legitimidade ad causam.

1.2 Parcelas Indenizatórias devidas à família do trabalhador morto face acidente do trabalho

À família do de cujus vitimado em infortúnio laboral, são devidas reparação pelos danos morais, pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes, com fulcro no inciso X, do artigo 5º (10) da Constituição Federal, bem como nos artigos 186 (11) e 948, ambos do Código Civil Brasileiro, de aplicação subsidiária ao direito do trabalho, conforme parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, de aplicação subsidiária ao direito do trabalho, conforme parágrafo único, do artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Tendo em vista a maior especificidade do artigo 948 do Código Civil, pois trata de indenização face morte, vale transcrever o texto do dispositivo legal:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I- no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
O direito à indenização por danos morais extrai-se da interpretação do caput, quando refere “sem excluir outras reparações”, bem como do inciso I, in fine, onde diz “luto da família”. Por sua vez, o direito ao pleito dos danos emergentes funda-se no inciso I e o direito ao ressarcimento dos lucros cessantes advém do inciso II, ambos do dispositivo de lei em tela. (12)

Demonstra bem esses direitos da família do trabalhador morto em decorrência do trabalho a ementa que segue colacionada:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA PELA FILHA DE EMPREGADO FALECIDO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Situação em que a autora, na condição de filha de empregado falecido, vitimado em serviço, postula indenização por danos materiais e morais, impondo-se a responsabilidade dos reclamados, visto que caracterizada pelo risco eminente presente no exercício da atividade econômica. Recurso dos reclamados parcialmente provido, reduzindo-se o valor da indenização por dano moral com base nas circunstâncias de fato e os parâmetros comumente fixados pela Justiça do Trabalho para casos semelhantes, sopesadas as conseqüências de ordem afetiva advindas da morte do pai, para tanto considerado o contexto social em que estava inserido o de cujus, bem como a culpa e as condições econômicas dos réus. (13)

Dada a relevância do tema, passa-se a analisar cada um desses danos e a correspondente legitimidade para pleiteá-lo.

1.2.1 Dos Danos Emergentes

Como já dito, a previsão do ressarcimento dos danos emergentes está prevista no inciso I, do artigo 948 do Código Civil. Essa espécie de dano abrange aqueles decorrentes de despesas com o tratamento da vítima, de seu funeral e do luto da família. Sebastião Geraldo de Oliveira pondera que:

(…) estão abrangidos pelos danos emergentes: despesas com tratamento médico ou hospitalar; remoção do corpo da vítima, quando for o caso; gastos diversos com os funerais, jazigo perpétuo ou a construção de mausoléu, de acordo com os usos e costumes adotados pela classe social da vítima. Outros danos comprovados também poderão ser objeto de ressarcimento, já que a indicação legal é meramente exemplificativa. (14)

Nessa linha o julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que segue in verbis:

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO CAUSAL. CONCAUSA. Conclusão acerca da ocorrência de ato ilícito do empregador, que deixou de observar as normas de segurança e medicina do trabalho. Existência de nexo concausal entre a patologia e as atividades desenvolvidas pelo empregado. Devida indenização por danos materiais emergentes, na totalidade das despesas de tratamento do período de convalescença, com fundamento no artigo 949 do Código Civil. Reduzido o valor da indenização a título de dano moral. Recursos parcialmente providos. (15)

Salienta que para indenização dos danos materiais na modalidade de danos emergentes é de suma importância a comprovação das despesas decorrentes da morte. Ademais, esse ressarcimento se dá numa única parcela e de imediato dado o caráter indenizatório. (16)

1.2.1.1 Da Legitimidade para postular danos emergentes

Quem detém a legitimidade para postular indenização por danos emergentes é aquela pessoa que de fato arcou com as despesas, não necessariamente os familiares ou dependentes do trabalhador vitimado fatalmente. (17)

Analogicamente, citamos julgado do Superior Tribunal de Justiça que esposou o seguinte entendimento: “Tem legítimo interesse para pleitear indenização a pessoa que detinha a posse do veículo sinistrado, independentemente de título de propriedade.” (18)

1.2.2 Dos Lucros Cessantes (Pensão)

Já a espécie de danos materiais denominada lucros cessantes equivale à pensão. Encontramos previsão da pensão no inciso II, do artigo 948 e no artigo 950 do Código Civil Brasileiro que ora se reproduz:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
(…) II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Esta prestação de alimentos tem caráter reparatório, ou seja, visa reparar o prejuízo resultante do ato ilícito (morte do trabalhador), portanto não tem natureza alimentícia propriamente dita. (19)

Oportuno referir que essa pensão visa manter o mesmo padrão de vida da família do de cujus, levando em consideração os rendimentos do trabalhador morto e não as necessidades dos dependentes, diferenciando-se da pensão alimentícia do ramo do Direito de Família. (20) Diz-se que:

(…) na pensão decorrente do ato ilícito, não se questiona sobre a necessidade ou não de alimentos por parte dos dependentes do morto porque o objetivo é reparar o prejuízo da perda da renda familiar. Ainda que os prejudicados tenham posses suficientes para manter o padrão de vida anterior ao óbito, o ressarcimento é devido como reparação do dano causado. O fato gerador da pensão é o ato ilícito do causador do homicídio e não a necessidade de prover alimentos. (21)

Esse é o entendimento do Tribunal Regional da 3ª Região adotado no decisum, em que foi relatora a Juíza Alice Monteiro de Barros que ora transcreve:

EMENTA: DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO.
Procede o pedido de compensação por danos morais quando comprovada a culpa do empregador pelo acidente que ensejou a morte do empregado. A responsabilidade decorre, no caso, da circunstância de o autor prestar serviços em local que oferecia risco acentuado, sem contar com as medidas de segurança indispensável, que poderiam evitar o sinistro. Além da obrigação referente à compensação do dano moral, impõe-se o pagamento da reparação do dano material sofrido pelos familiares do de cujus, esta última devida por força do artigo 948 do Código Civil. Nesse caso, deve ser instituída pensão alimentar, com o fim de restaurar a situação financeira dos autores anteriormente ao óbito e, por isso, ela deverá representar com fidelidade os ganhos que o falecido entregava à sua família. O deferimento da indenização em quantia equivalente ao total dos rendimentos auferidos pelo trabalhador, no entanto, consubstancia reparação superior ao real prejuízo, pois deve ser considerado o percentual que a vítima despendia com seu próprio sustento e despesas pessoais. A jurisprudência, seguindo orientação do Excelso STF (RE 85.417, 1-a Turma, Rel. Ministro Cunha Peixoto, julgado em 31/08/1976), fixou em 1/3 a parcela destinada aos gastos pessoais do falecido, presumindo-se que essa importância destinava-se exclusivamente à subsistência do mesmo. (22) (Grifou-se)

No mesmo sentido entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, cristalizado no julgado que cita:

Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Aplicação do art. 1.537, II, do Código Civil. 1. A reparação do dano não tem caráter alimentar, estando desvinculada da situação econômico-financeira do beneficiário, correta a interpretação do acórdão recorrido sobre o alcance do art. 1.537, II, do Código Civil. De fato, se fosse diversa a compreensão da regra jurídica invocada pela recorrente, estar-se-ia abrindo uma ampla frente para confinar a indenização a uma certa situação econômico-financeira do prejudicado pelo evento danoso, deixando de lado o fato do ilícito, com conseqüente impunidade civil do agente. (23) (Grifou-se)

Sebastião Geraldo de Oliveira entende que a pensão deve ser mensal e não em parcela única, como se dá no caso de indenização à vítima diretamente, não se aplicando o parágrafo único do artigo 950 do Código Civil no caso de falecimento do obreiro. Alega que se outra fosse a intenção do legislador, ele não teria postado a possibilidade de pagamento em única parcela em parágrafo único de artigo que no caput trata somente da indenização à própria vítima. (24)

De notar, ainda, que nos casos de pensionamento é possível o juiz determinar a constituição de capital para garantir o pagamento mensal, dado o caráter alimentar, com base no artigo 475-Q do Código de Processo Civil (25). O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 313 (26), igualmente apóia a constituição de capital nesses casos, como medida de cautela. Vislumbramos essa posição cautelosa na ementa abaixo, que elucida de maneira muito realista a necessidade dessa medida:

PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE. PENSÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
A experiência comum previne ser temerário, em face da celeridade das variações e das incertezas econômicas no mundo de hoje, asseverar que uma empresa particular, por sólida e confortável que seja a sua situação atual, nela seguramente permanecerá, por longo prazo, com o mesmo status econômico em que presentemente possa ela se encontrar. A finalidade primordial da norma contida no caput e nos parágrafos 1º e 3º do artigo 602 do CPC é a de dar ao lesado a segurança de que não será frustrado quanto ao efetivo recebimento das prestações futuras.
Por isso, a cautela recomenda a constituição de um capital ou a prestação de uma caução fidejussória, para garantia do recebimento das prestações de quem na causa foi exitoso. Recurso especial não conhecido. (27) (Grifou-se)

Ademais, suscita dúvida a natureza da pensão, perquire-se se “é indenização aos herdeiros (caráter hereditário) ou alimentos aos dependentes da vítima (caráter alimentício) ou apenas o ressarcimento dos que provarem prejuízos (caráter reparatório).” (28) A maior parte da doutrina (29) entende que a pensão tem natureza alimentícia, englobando não só alimentos propriamente ditos, mas sim a mantença do padrão de vida anterior ao óbito.

1.2.2.1 Da Legitimidade para postular pensão

Conforme o inciso II, do artigo 948, do Código Civil, a pensão é devida às pessoas a quem o morto os devia. De notar que “não se trata, portanto, de direito com natureza hereditária porquanto não são necessariamente os sucessores da vítima, na forma da lei civil, que recebem o pensionamento”. (30)

Em verdade, deve-se analisar caso a caso as situações para se identificar quem efetivamente sofreu prejuízo com a morte do trabalhador, não sendo nem necessário que seja parente, bastando a dependência financeira em relação ao obreiro falecido.

A pessoa prejudicada deve ingressar em nome próprio com a demanda requerendo indenização, pois se trata de dano material sofrido individualmente, por esta razão, o espólio não é credor de pensão, como veremos adiante.

Adverte-se que “o valor fixado para o pagamento da pensão será rateado entre os beneficiários, podendo-se aplicar por analogia o critério estabelecido no art. 77 da Lei nº 8.213/91 (…)”. (31) Assim já decidiu a 5ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região:

EMENTA: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO AJUIZADA PELO HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. EM FACE DA SUCESSÃO DE EX-EMPREGADA FALECIDA. DIVISÃO DO VALOR DEPOSITADO. Hipótese em que a filha, absolutamente incapaz, por ser portadora da Síndrome de Down, preenche os requisitos legais para fins de percepção de pensão por morte de sua mãe, independentemente da sua habilitação formal como dependente econômica da falecida junto ao INSS. Recurso do Ministério Público do Trabalho provido para que o valor depositado nesta ação seja dividido em três cotas iguais entre os dependentes, e não em duas cotas iguais como determinado pela decisão recorrida. (32) (Grifou-se)

Nesta seara, importante mencionar que o termo final da pensão não é fixado pela legislação, limitando-se o inciso II, do artigo 948, do Código Civil a dispor que a pensão é devida com base da “duração provável da vida da vítima”. Face a inespecificidade legal, a jurisprudência e a doutrina adotam a idade aproximada de 65 (sessenta e cinco) anos de idade da vítima para cessação da percepção da pensão.

De referir que os juízes, buscando subsídio para a fixação do termo final da pensão, utilizam a tábua de mortalidade, regulada pelo Decreto nº 3.266/99, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE para calcular a expectativa de sobrevida do falecido, sendo que:

(…) basta conferir a idade exata em que ocorreu o óbito e localizar a expectativa de sobrevida daquela vítima. Esse será o prazo de pensionamento devido porque corresponde exatamente à duração provável da vida da vítima (…) (33)

Por cautela, ressalva-se que a pensão cessa com a morte do beneficiário, o que é óbvio, pois não haverá mais padrão de vida a ser mantido, em outras palavras, não existirá mais prejuízo a ser indenizado.

Podem pleitear lucros cessantes o cônjuge ou companheiro, os filhos, os pais e terceiros. A fim de melhor organização, analisar-se-á cada um dos legitimados em item próprio:

a) Pensionamento do Cônjuge ou Companheiros

O cônjuge ou companheiro são credores de pensão mensal a título de lucros cessantes. De notar que dada a natureza reparatória, mesmo que o cônjuge viúvo contraia novas núpcias ou o companheiro nova união estável, não haverá prejuízo da percepção do pensionamento. Esse é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verifica nas ementas:

Direito Civil. Responsabilidade Civil. Pensionamento a viúva da vítima de acidente fatal. Remaridação. A pensão prestada à viúva pelos danos materiais decorrentes da morte de seu marido não termina em face da remaridação, tanto porque o casamento não constitui nenhuma garantia da cessação das necessidades da viúva alimentanda, porquanto porque o prevalecimento da tese oposta importa na criação de obstáculo para que a viúva venha a contrair novas núpcias, contrariando o interesse social que estimula que as relações entre homem e mulher sejam estabilizadas com o vínculo matrimonial. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (34) (Grifou-se)

b) Pensionamento dos Filhos

Igualmente são credores de indenização por lucros cessantes os descendentes da vítima, sendo presumida a dependência dos filhos até os 18 anos não emancipados ou estudantes até os 25 anos de idade. Caso não enquadrado nessas hipóteses, cabe ao filho provar que ainda depende dos rendimentos da pensão, (35) conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO COM VÍTIMA FATAL, ESPOSO E PAI DOS AUTORES. ACÓRDÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL. FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE. DIREITO DE ACRESCER ASSEGURADO. TERMO AD QUEM. IDADE DE FORMAÇÃO UNIVERSITÁRIA. VIÚVA. CASAMENTO. DECISÃO CONDICIONAL. DESCABIMENTO. RESSARCIMENTO. NATUREZA. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. CONDENAÇÃO.
(…) IV. O pensionamento em favor dos filhos menores do de cujus tem como limite a idade de 24 (vinte e quatro) anos dos beneficiários, marco em que se considera estar concluída a sua formação universitária, que os habilita ao pleno exercício da atividade profissional. Precedentes do STJ. (36)
Vale fazer a oportuna ressalva que o casamento do filho ou a não-dependência econômica deste, mesmo que menor de 25 anos, cessa a indenização mensal percebida a título de lucros cessantes. (37)

c) Pensionamento dos Pais

Primeiramente, necessário referir o dever mútuo de assistência existente entre os pais e os filhos previsto no artigo 229 da Constituição Federal (38). Sob essa ótica nasce a possibilidade do pensionamento dos genitores pela morte do filho obreiro decorrente de acidente do trabalho. Dessa maneira, os tribunais:

(…) estão deferindo a pensão aos pais até a idade em que o filho falecido completaria 25 anos e, posteriormente, o valor da pensão é reduzido pela metade até quando o filho viesse a completar 65 anos, caso haja sobrevida dos pais. (39)

Esse posicionamento se deve à realidade sócio-brasileira, em que dada a baixa renda familiar, os filhos cooperam com o sustento da família. Ademais, as idades adotadas para fixar o pensionamento dos pais, explicam-se pela presunção de que com 25 anos a pessoa já estaria independente dos pais. Já a idade de 65 anos é com base na “duração provável da vida da vítima”. (40) Maior parte da jurisprudência têm adotado esses parâmetros nos julgamentos, a exemplo de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

INDENIZAÇÃO. ACIDENTE NO TRABALHO. MORTE. VÍTIMA COM VINTE E DOIS ANOS ANOS DE IDADE. LIMITE TEMPORAL DA PENSÃO.- Segundo orientação do STJ, a pensão arbitrada deve ser integral até os 25 (vinte e cinco) anos, idade em que, pela ordem natural dos fatos da vida, a vítima constituiria família, reduzindo-se, a partir de então, essa pensão à metade, até a data em que, também por presunção, o ofendido atingiria os 65 (sessenta e cinco) anos.Recurso especial conhecido, em parte, e provido parcialmente. (41) (Grifou-se)

Entretanto, em sentido contrário já se decidiu:

EMENTA: DO RECURSO DA RECLAMADA. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO MOVIDA PELOS PAIS DO EMPREGADO MORTO. (…) PENSÃO VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Comprovada a dependência econômica, independentemente da situação previdenciária, é devida a pensão vitalícia pela morte do filho que contribuía para o sustento de seus pais. A limitação da pensão à idade em que o filho completaria 25 anos é inadequada, porque é justamente na velhice que a carência e a enfermidade são mais prováveis. A redução progressiva do pensionamento contraria o art. 229 da Constituição Federal, por essas mesmas razões, além de ser mera conjetura a assunção de que o reclamante constituiria família. (42) (Grifou-se)

Oportuno salientar que no pensionamento dos pais pela morte do filho, deve-se atentar para a realidade familiar, pois se o descendente não contribuía com o sustento da família, não é devido o pagamento de danos materiais. Em outras palavras:

Se ficar provado que o filho não colaborava para as despesas da família, não acabe o deferimento da pensão aos pais, pela inexistência de prejuízo material, podendo ser concedida, conforme o caso, a indenização por danos morais. (43)

Ademais, se o acidentado fatalmente já contava com 25 anos de idade e ainda residia com os pais e contribuía com as despesas, “é razoável conceder pensão aos pais por mais 5 anos (…), após os primeiros 5 anos, o valor deverá ser reduzido pela metade (…)”. (44)

d) Pensionamento de Outros Beneficiários

O pensionamento pode ser estendido para pessoas que não sejam parentes do falecido, mas que viriam a sofrer prejuízo econômico com a sua morte sem a pensão. Se por motivo afetivo ou obrigação legal o de cujus provia, de forma habitual, (45) o sustento ou auxiliava o sustento de uma pessoa, ela efetivamente sofrerá dano de ordem financeira com a morte, o que gera a obrigação da pensão pelo empregador mediante prova cabal do dano. (46)

1.2.3 Dos Danos Morais

A questão da indenização por danos morais permeia a noção da restituição integral do dano e encontra guarida no princípio da dignidade da pessoa humana.

O dano moral constitui lesão à alma da pessoa, que causa dor, sofrimento, abalo psicológico, constrangimento, frustração, depressão, saudade e outros sentimentos negativos. Nas palavras de Yussef Said Cahali:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade prsíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. (47)

É inegável o dano moral sofrido pela família do trabalhador vitimado fatalmente em acidente do trabalho, que é privada da convivência com um ente querido, portanto é desnecessária a prova desse elemento de responsabilização, constituindo-se dano presumido.

A lesão de cunho extrapatrimonial sofrida pela família do de cujus merece indenização de ordem patrimonial, que visa o abrandamento da dor, através de uma compensação pecuniária. Essa foi a saída que o legislador encontrou para ver amenizado esse dano, pois a restituição do status quo ante nunca será alcançado. Nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira, “(…) o dano sofrido pela vítima tem natureza moral, mas sua reparação, ao contrário, tem caráter patrimonial.” (48)

A indenização por danos morais detém status constitucional, estando previsto no inciso X, do artigo 5º (49), bem como encontra previsão legal nos artigos 186 (50) e 948 (caput e inciso I) (51) ambos do Código Civil.

De frisar, ainda, que a indenização por danos morais contempla dupla finalidade, qual seja: compensatória e punitiva (pedagógica). Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

(…) tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. (52)

Ademais, esse caráter dúplice tem sido observado para a fixação do quantum dos danos morais, como verificamos na ementa abaixo transcrita:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. QUANTUM.

A indenização por danos morais deve ser fixada em consonância com o princípio da razoabilidade, em parâmetros que atendam à sua dupla função – indenizar o dano e prevenir a prática de atos faltosos. (53)

A indenização por danos morais é paga em única parcela, pois possui natureza indenizatória, e não alimentar, e porque:

(…) atende melhor as duas finalidades básicas da condenação por dano moral: dar uma compensação imediata para atenuar a dor e acalmar a revolta dos dependentes da vítima, bem como servir de desestímulo para novos comportamentos ilícitos por parte do lesante. (54)

1.2.3.1 Da Legitimidade para postular danos morais

A família do trabalhador morto pode ingressar com a ação de danos morais por dano próprio ou na condição de sucessores da vítima buscando o dano sofrido pelo ente querido. Essa premissa faz-se necessária, pois comportam situações distintas e tratamentos próprios.

1.2.3.1.1 Danos Morais Próprios

É controversa a questão da legitimidade para pleitear dano próprio sofrido em face da morte do trabalhador, os chamados danos morais indiretos ou em ricochete, mormente porque a lei não refere as pessoas titulares desse direito de indenização (55). Sebastião Geraldo de Oliveira lança a possibilidade de utilizarmos por analogia o rol de pessoas que consta no parágrafo único, do artigo 12, do Código Civil vigente (56) que reza:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

De regra quem detém essa legitimidade são os parentes do núcleo familiar, mas qualquer pessoa que sofra com a morte do obreiro pode vir a litigar visando a compensação do dano moral, é o caso de tio(a), sobrinho(a), primo(a), avô(ó), madrinha, padrinho, noivo(a), namorado(a), amigos íntimos, dentre outras pessoas que tinham estreita ligação afetiva com o de cujus e que efetivamente tiveram sentimentos negativos advindos do falecimento. Frisa-se que o enlace afetivo é o fator determinante para concessão de indenização por dano moral.

Em verdade, “os danos causados pelo óbito atingem reflexamente outros parentes ou mesmo terceiros que compartilhavam da convivência do acidentado. São os chamados danos morais indiretos ou em ricochete, decorrentes do ato ilícito.” (57) Sob este prisma julgou o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE. DANO MORAL. LEGITIMIDADE E INTERESSE DE IRMÃOS E SOBRINHOS DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. CONVÍVIO FAMILIAR SOB O MESMO TETO. AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTE DA TURMA. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.
I – A indenização por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, no sofrimento e no trauma dos familiares próximos das vítimas. Irrelevante, assim, que os autores do pedido não dependessem economicamente da vítima.
II – No caso, em face das peculiaridades da espécie, os irmãos e sobrinhos possuem legitimidade para postular a reparação pelo dano moral. (58) (Grifou-se)
EMENTA: DANO MORAL. EMPREGADO VÍTIMA DE ACIDENTE DO TRABALHO. LEGITIMIDADE ATIVA. Qualquer pessoa, com ou sem parentesco, está apta a pleitear, em juízo, compensação monetária pela dor oriunda da perda de um ente querido. No entanto, inimaginável supor que cada um dos conhecidos da vítima, aí se incluindo, por óbvio, os pais, avós, tios, irmãos, amigos, namorada, vizinhos, pudessem acionar o Judiciário buscando do empregador indenização financeira pela dor sentida com a morte do ex-empregado. Nesse contexto, conforme o i. jurista Arnaldo Rizardo, “se os pais já buscaram idêntica indenização por dano moral, com o pagamento efetuado, entende-se que no montante já se encontrava incluída a quantia para reparação por danos sofridos a todos os membros da família” e pessoas queridas (Juiz – Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD no. 11). Entendimento diverso leva ao absurdo, o que não se tolera, por obediência ao princípio constitucional da razoabilidade. (59) (Grifou-se)

Com certeza que a análise do dano moral deve ser caso a caso, sendo presumido o dano dos familiares do núcleo básico face os laços afetivos e sanguíneos (60) e a convivência (61), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO. NÚCLEO FAMILIAR. DANO MORAL CABÍVEL.

Os danos morais causados ao núcleo familiar da vítima, dispensam provas. São presumíveis os prejuízos sofridos com a morte do parente. (62)

Por sua vez, às pessoas que não se inserem no núcleo familiar incumbe ônus de provar o efetivo dano sofrido. O Tribunal Regional da 4ª Região tem decidido:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO. Estando presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade entre o evento e o trabalho realizado, e a culpa do empregador, há obrigação de indenizar. Tanto no dano moral como em relação ao dano material, entende-se que existe presunção do prejuízo sofrido pelos sucessores em função da morte do “de cujus”. (63) (Grifou-se)
EMENTA: COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. DANO POR RICOCHETE. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO TRABALHADOR. DIREITOS PRÓPRIOS DOS SUCESSORES DA VÍTIMA. EXAME DA MATÉRIA DE DEFESA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. O pleito de ressarcimento de danos patrimoniais ou morais do sucessor ou dependente de trabalhador falecido em acidente de trabalho, conquanto se trate de direitos pessoais do sucessor da vítima, atrai a competência da Justiça do Trabalho, por ter origem na relação de trabalho. Incidência do artigo 114, VI, da Constituição Federal. Nesse sentido, recente decisão do Supremo Tribunal Federal.
ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA. OMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS DE SEGURANÇA. DEVIDOS DANOS MORAIS E MATERIAIS. SUCESSORES DO TRABALHADOR FALECIDO. Incontroverso o acidente de trabalho típico que vitimou o trabalhador, pai da postulante. Infortúnio atribuível ao descumprimento dos deveres de cautela, segurança e diligência e das normas que proíbem o empregador de exigir procedimentos que arrisquem a vida e a integridade física e psicológica do trabalhador. Configurado o dano por ricochete à filha do “de cujus”, dano injusto e indenizável e todos os demais elementos condicionantes da responsabilidade civil: agente causador de um dano indenizável; nexo de imputabilidade entre o sujeito e seu dever e o nexo causal entre o dever e o dano. Inobservância, entre outras, das NRs 1, 4 e 5 da Portaria 3214/78, especialmente, item 1.7.1.I e VI (I – prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho; VI – adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho). Danos morais que independem de prova face ao prejuízo à vida, à saúde física e/ou psíquica da filha do trabalhador falecido. Inteligência da Constituição Federal, artigos 5º, V e X; artigo 186 do Código Civil Brasileiro. Arbitrada pensão mensal até os vinte e quatro anos completos para ressarcir prejuízos materiais. Apelo provido. (64) (Grifou-se)
Em suma:
(…) é inevitável concluir que a identificação dos legitimados para postular indenização por dano moral depederá muito das especificidades do caso concreto, de acordo com o prudente convencimento do juiz. Com certeza o ponto de partida será sempre o núcleo familiar restrito, dos que mantinham convivência familiar mais íntima com a vítima e que são presumivelmente aqueles diretamente afetados. Outros pretendentes poderão lograr êxito, desde que apresentem provas convincentes de laço afetivo duradouro com a vítima e dos efeitos danosos causados pela morte, de modo a justificar o deferimento da reparação por danos morais. (65)

1.2.3.1.2 Danos Morais do Falecido

Encontra amparo legal e jurisprudencial, a hipótese dos familiares ou dependentes do trabalhador morto ou, ainda, de terceiro abalado com o falecimento, ingressarem em juízo requerendo indenização por danos morais face sofrimento que o próprio obreiro sofreu no período compreendido entre o acidente do trabalho e o falecimento. Nesses casos os parentes pleiteiam na condição de sucessores da vítima e a legitimidade está relacionada com a transmissibilidade dos danos morais.

Evidente que, o trabalhador vítima do acidente do trabalho, sem resultado imediato morte, sofreu o abalo moral, sendo ele o titular do direito de pleitear a devida indenização. Daí surgem algumas dúvidas, pois o trabalhador pode ter ingressado em juízo ou ter morrido antes de ajuizar a ação.

a) Ação proposta antes de morrer

No caso do trabalhador sobreviver ao infortúnio laboral e morrer após a propositura da ação de indenização por danos morais, está-se diante de típico caso de transmissibilidade do dano moral, com base no artigo 943 do Código Civil (66) combinado com artigo 43 do Código de Processo Civil (67).

De ressalvar que não é o dano moral que é transmissível, mas, sim, “o direito de exigir reparação” que é de natureza patrimonial. Em outras palavras: “Se a morte ocorrer quando o acidentado já tiver ajuizado a ação indenizatória a respeito do dano moral, ocorre automaticamente a transmissão do eventual crédito para os herdeiros” (68).

Dessa maneira, os familiares, os dependentes, ou terceiro que tenha sofrido com a morte (ou o espólio, conforme visto) continuarão a litigar na ação de indenização por danos morais ajuizada pelo obreiro falecido. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, adotando a transmissibilidade da ação de indenização por danos morais. Vale citar os julgados:

DANO MORAL. Morte da vítima. Transmissibilidade do direito.O direito de prosseguir na ação de indenização por ofensa à honra transmite-se aos herdeiros. Recurso não conhecido. (69) (Grifou-se)
PROCESSO CIVIL. CIVIL. RESPONSABILIDADE. ACIDENTE. DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA PROLATADA. DESNECESSIDADE. TRANSMISSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DE CÔNJUGE DO QUAL A AUTORA ERA SEPARADA DE FATO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.
I . A morte da autora, no curso do processo, com a instrução finda, não obsta a prolação da sentença.
II. A ação por danos morais transmite-se aos herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial.
III. Culpa concorrente da vítima não excluí a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenização.
IV. Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus.
V. Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram.
VI. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espécie. (70) (Grifou-se)

b) Morte sem ter ingressado com ação

Situação diversa afigura-se quando o trabalhador sobrevive ao acidente do trabalho e falece posteriormente, tendo demonstrado a clara intenção de ingressar com a demanda no período compreendido entre o infortúnio laboral e a morte. Essa hipótese retrata típico caso de transmissibilidade do direito de estar no pólo ativo da demanda de indenização por danos morais sofridos pelo vitimado fatalmente.

Essa manifestação se dá pela separação de documentos, convite de testemunhas, contratação de procurador. (71)

Entretanto, retrata-se caso diverso quando o acidentado não manifesta o desejo de demandar face a lesão moral que possa ter sofrido. Nessa hipótese, não detém os familiares, nem os dependentes, nem os terceiros que tenham sofrido com a morte, legitimidade para ingressar com a ação indenizatória. (72) Nesse sentido, segue aresto proferido pela 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. O dano moral, por seu caráter personalíssimo, relativo à dor e ao sofrimento íntimo, não é transmissível com a herança, já que a personalidade desaparece com a morte de seu titular. A legitimidade da sucessão só se configuraria caso o falecido, em vida, houvesse interposto ou manifestado expressamente intenção de ajuizar a ação de indenização por danos morais, hipótese em que aquela apenas assumiria o processo, no estado em que se encontrasse, como substituto processual. Processo que se extingue de ofício, no particular, sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade ativa ad causam da sucessão-autora para o ajuizamento de ação pleiteando indenização por danos morais alegadamente sofridos pelo de cujus. (73) (Grifou-se)

1.3 Legitimidade do Espólio

Cabe verificar a legitimidade do espólio em pleitear perante a Justiça do Trabalho indenização face morte do trabalhador em acidente do trabalho. Oportuno referir que o espólio é o universo de bens materiais e morais do de cujus, é o patrimônio, a herança deixada pelo falecido. Celso Agrícola Barbi leciona:

O espólio, também chamado de herança, é o conjunto de bens, direitos e obrigações, de uma pessoa, após sua morte, e enquanto não distribuídos aos herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de bens que é, o espólio não tem personalidade jurídica, segundo o nosso direito. Mas o Código, no item V, lhe dá capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herança para espólio. (74)

Ademais, mister esclarecer que a figura do inventariante que representa o espólio, com fulcro no inciso V, do artigo 12, do Código de Processo Civil (75). Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgado que segue:

APURAÇÃO DE HAVERES. AÇÃO PROPOSTA POR HERDEIRA TESTAMENTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 12, V, CPC. A representação do espólio, nos termos do artigo 12, V, CPC, cabe ao inventariante, em razão do que deflui a sua legitimidade para defesa dos interesses de tal universalidade em juízo, ativa ou passivamente, o que não foi conferido a cada um dos herdeiros isoladamente. (76)

Para estudar se o espólio é parte legítima para figurar no pólo ativo de uma demanda de indenização, faz-se necessária a distinção entre as ações referente aos danos materiais e morais, bem como o momento do ajuizamento da ação.

1.3.1 Ações de Indenização Por Danos Materiais

Oportuno advertir que a legitimidade para pleitear indenização por danos materiais é da pessoa física (viúvo(a), companheiro(a), descendente, ascendente, dentre outros, conforme o caso) e não do espólio, que apenas representa os bens do de cujus. Nesse sentido, elucida-se:

(…) o espólio não detém legitimidade para postular ou receber a reparação do dano material pelos chamados lucros cessantes que normalmente são pagos diretamente prejudicados na forma de pensionamento mensal, da mesma forma que o espólio não pode receber pensão da Previdência Social pela morte do acidentado. (77)

Assim é a decisão do juiz Sebastião Geraldo de Oliveira:

EMENTA: ESPÓLIO – AÇÃO RELATIVA A DIREITOS DE NATUREZA NÃO-HEREDITÁRA – ILEGITIMIDADE ATIVA. O espólio, herança ou monte-mor, figura do Direito das Sucessões, é o conjunto de bens constitutivos do patrimônio material e moral do “de cujus” e que, pelo fato da morte, transmitir-se-á aos seus herdeiros. Nasce o espólio no momento em que se abre a sucessão e perdura tão-somente até o trânsito em julgado da sentença de partilha, quando os bens que compõem aquela universalidade são repartidos entre os interessados. Indo os bens do falecido para outras pessoas, extingue-se a comunhão hereditária e o espólio desaparece. A legitimidade “ad causam” do espólio alcança, pois, tão-somente as ações relativas a direitos transmissíveis, não abrangendo aqueles desprovidos de caráter hereditário, tais como o direito ao recebimento de indenização por danos materiais (pensionamento) e por danos morais, sofridos individualmente pelos herdeiros em razão do desenlace. Titular desses direitos não é o espólio, mas cada um dos lesados, a quem cabe defendê-los em nome próprio. Processo que se extingue, de ofício, em face da carência da ação, por ilegitimidade ativa do espólio. (78) (Grifou-se)

Data venia, discorda-se do entendimento esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho na ementa que ora colaciona, in verbis:

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” POR DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO.

A ação foi proposta pelo Espólio do ex-empregado, ente despersonalizado a que o Código de Processo Civil assegura capacidade para estar em juízo e legitimidade para reclamar os direitos hereditários. (79)( Grifou-se)

1.3.2 Ações de Indenização Por Danos Morais

Deve-se fazer diferenciação acerca do momento da morte do obreiro em relação ao acidente do trabalho, pois a verificação da legitimidade do espólio depende dessa análise.

Corrente majoritária da doutrina alega que o espólio não detém legitimidade postulatória de danos morais, pois em verdade quem sofreu os danos morais foi cada um dos familiares, ou amigos, ou terceiros, sendo estes, portanto, os legitimados. (80) Com efeito, diz-se:

O espólio (…) não detém legitimidade para postular a indenização do dano moral porque o eventual direito é daqueles indiretamente lesados (dano em ricochete) e não necessariamente dos herdeiros. O possível valor da indenização não chegou a compor o patrimônio do acidentado morto e, portanto, não faz parte da herança a ser inventariada a distribuída aos herdeiros. Nessa hipótese os titulares do direito à indenização pelos danos morais deverão ingressar em juízo em nome próprio e não como sucessores do morto. (81) (Grifou-se)

Nesse sentido é o julgado proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça:

É ela (filha do falecido), portanto, a titular da pretensão deduzida em juízo contra a reclamada, e não o espólio, que representa a universalidade de bens e direitos que compõem o patrimônio do falecido. (82)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA MUNICÍPIO. DANO MORAL DECORRENTE DE MORTE CAUSADA POR ACIDENTE DE TRABALHO. ESPÓLIO. ILEGITIMIDADE. DIREITO PESSOAL DOS HERDEIROS. SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA EC Nº 45/2004. PERPETUATIO JURISDICTIONES. ART. 114, VI, DA CF/88. SENTENÇA. EXISTÊNCIA. (…)

6. Controvérsia gravitante em torno da legitimidade ativa do espólio para pleitear a reparação por dano moral resultante do sofrimento causado à família do de cujus, em decorrência de seu abrupto falecimento em acidente de trabalho.

7. O artigo 1.526, do Código Civil de 1916 (atual artigo 943, do CC-2002), ao estatuir que o direito de exigir reparação, bem como a obrigação de prestá-la, transmitem-se com a herança (droit de saisine), restringe-se aos casos em que o dever de indenizar tenha como titular o próprio de cujus ou sucessor, nos termos do artigo 43, do CPC.

8. Precedentes desta Corte: RESP 648191/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 06.12.2004; RESP 602016/SP, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ de 30.08.2004; RESP 470359/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de

17.05.2004; AgRg no RESP 469191/RJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23.06.2003; e RESP 343654/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 01.07.2002.

9. Deveras, cediço que nem sempre há coincidência entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequívoco que o dano moral pleiteado pela família do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, não por herança, mas por direito próprio, deslegitimando-se o espólio, ente despersonalizado, nomine proprio, a pleiteá-lo, posto carecer de autorização legal para substituição extraordinária dos sucessores do falecido.

10. Recurso especial desprovido. (83) (Grifou-se)

a) Ação proposta antes de morrer

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